重庆多措并举助力民营经济高质量发展

中国的改革和发展不能采用剧烈的方式，而必须在既有利益格局所能承受的限度内逐渐进行。

[9]  邱兴隆：《死刑断想—从死刑问题国际研讨会谈起》，《法学评论》，2004年第5期，第18页。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。

2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第三条在原来刑法规定犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的基础上，增加规定对已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。所谓人道是最高价值，是指人道是人们追求的最理想的价值。而另一些人却认为处死刑太残忍、不人道，因而要求不要对被告人处以死刑。第四，罪犯临刑前的恐惧使人怜悯。十九世纪中叶以后，刑事古典学派所提倡的保护公民个人自由与平等的刑罚公正受到了来自犯罪日趋严重的社会现实的强烈冲击，国家统治急切需要良好的社会环境，于是在十九世纪末期，刑事实证学派和刑事社会学派应运而生。

死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的以命偿命式同态复仇的思想下产生的，其本身就是社会公正要求的产物。有的人还注意到了，以死刑报应犯罪，难于求得对待犯罪人或者对待社会的公平，报应犯罪并不必然要求死刑，[10]但这一观点也仅仅足以否认贪利性犯罪等不至人死命的犯罪的死刑公正性，无法否认杀人罪或者间接至人死命（如危害国家安全罪可能导致生灵涂炭）的犯罪的死刑具有公正性。他物权因而隐含着其本身是所有权能的转化的意思。

既然权利是权能的渊源，权能是权利的特定形态。经营权与所有权无因果联系是一个实实在在的事实。有的学者给予通俗的比喻：权利的定义就如法律在主体的周围画了一个活动的圆圈。二 所有权能分离论未经合理性论证，仅仅是根据非所有人的权利类同于所有权能的事实而作出的推断。

各种财产权是从具体的事实关系出发，基于财产利用的种种形态而形成的权利。在我看来，即使按大陆法系的法律精神，所有权能的分离也是不可能的。

他物权的独立性随着义务的增加而逐渐削弱。在商品经济的早期，商品所有者与经营者一般合二为一。所有权能分离论的意义不仅仅体现在其解释了自物权和他物权及其权利的相互关系，从而在理论上维护了大陆民法体系的传统性，更重要的是，这种理论适应了资本主义社会的基本需要。所有权与经营权的分离是指两种独立的权利存在于两个不同主体之中。

所有权能单一性原理本身也不能代替众多的非所有人财产权的研究，它只是表明，所有权与非所有人的财产权并没有母子关系、隶属关系。以占有为例，所有人占有财产的行为是所有权中的占有权能，而承租人占有财产，则是承租权中的占有权能，两者形状相同而本质有别。确定范围是指权利被法律划定了一定的界限，主体不能跨越以免越权。在这个前提下，给予非所有人以占有、使用，收益甚至处分所有人财产的权利，也是符合资本主义商品经济发展要求的。

这一使命决定着经营权只有独立才有存在的现实价值。在主体没有将权利可能性转化为特定行为之前，权利只有一般抽象的定义。

所以，需要将经营权利义务独立化、明朗化、具体化。这也是法学中经常互相替代使用权利权能概念的原因。

因此，尽管也有一些法学家喜欢以大陆法的观念衡量英美法的财产权，但英美法的财产权实际上有别于大陆法。法国民法教程在解释法国民法典第543条时强调：这些就是所有权和所有权能的分割（收益权、使用权和地役权）（《外国民法资料选编》第227页，法律出版社１683年版）。在所有权是现行私法的秩序之基本（《物权法论》第54页台湾史尚宽著）的资本主义社会中，维护所有者的利益始终是社会的首要目的。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利（《物权法论》第56页，台湾史尚宽著）。那么权利在特定的时问和位置中，只可能表现为一种权能。因而，权利是从抽象角度而言，权能是从特定角度而言，权利权能实为一体。

主体与权利的不可分离是容易理解的，而一旦认识到权能与权利本质上同一，主体与权能的不可分离同样不难理解，所有权能的行使者只能是所有人，非所有人行使貌似所有权能的权能，是其他权利的权能，绝不是所有权能。德国民法肯定承租人、借用人、受寄人不仅仅是债权人，而且也是占有权人。

从其消极方面分析，所有权分离论不仅使我国民法理论有了一片瑕疵，而且极大地限制了人们研究的视野。权利具有两重性：一是其某种确定范围内的不确定性。

二是所有人或法定经营权人与经营权人的约定，如承包经营权、租赁经营权。但是，现在还没有划清经营权的权利义务的确定范围，这一方面影响着经营权取得独立地位，同时也容易产生经营权损害所有权的现象。

世界上普遍存在着形式相同的不同事物，看上去相同的行为可能有不同的法律性质和后果。所有权能分离论使得理论上的原则性和实践上的灵活性得到了充分的调和。1.所有权是所有人对其财产的抽象的或总括的权利。因此就出现了一个现象，一方面在实际生活中不断加强非所有人利用所有人财产的权利，不断产生一些对所有权的限制，另一方面在理论和制度上重申所有权对非所有人的权利的统属力和支配力。

其实，所有权能远远不止这些，正如有的学者认为的那样。日本大正十年的借地法将以所有房屋为目的的地上权与租赁权合于借地权名下，以对抗土地所有权，然而，这些权利却被解释为是分离出去的所有权能。

因为在英美法国家中没有统一的、至高无上的所有权概念和制度。所谓独立，是指在确切的合法范围内，权利的行使不受其他权利的干涉或支配，例如，所有人不能强行收回出租的财产，在承租权范围内，承租人占有财产的权利具有对抗所有权的性质。

如果经营权仍然依附于所有权之下，经营权人仍然服从所有人的意志，我们就根本不必触动旧的经济体制，根本不必改变国营企业长期以来的附属性地位，最近理论界一再提到淡化所有权、强化经营权，其实质就是要承认和保护经营权的独立地位。本是一个主体的工作由两个主体分任，产生了划定一定权利义务范围的需要。

不仅在经营权范围内，所有人无权指挥经营权人。如企业行为短期化的根本原因还在于经营权利义务的不明确。传统的社会主义国家民法理论中，人们同样以所有权能分离来解释非所有人在所有人财产上享有的权利。有的同志认为经营权来源于所有权，显然只看到一个表面的现象，即在约定经营权中，所有人允许了经营权人占有、使用、收益和处分其财产，但如果这样论证是正确的话，那么，债权岂不也是所有权能的分离结果？推而广之，任何其他财产权岂不都可归附于所有权？ 再次，从我国实际生活要求出发，经营权必须是一项独立的、能够抵抗所有人非法干预的财产权。

其次，经营权的产生原因，一是法律直接规定，例如我国民法通则规定的国营企业经营权。所有权能分离论首先被用于解释自物权他物权之间的关系，这些有限的物权向有资格获得这些权利的人提供包括在所有权之中的或多或少的部份权能"（《外国民法论文选》第19l页，人大法律系民法室编译）。

权能必须归属于一定的权利。现代资本主义社会中，财产利用的高度社会化和财产所有的个人性质形成强烈的反差，所有人与所有财产在事实上法律上的分离极为普遍，不少所有人甚至只握有一些所有权证书而根本不知道财产的位置。

权利因此具有特定表现性，当主体选择了某一特定行为作为权利实现方式，权利就以某一特定行为为具体形态，这即是通常所说的权能。因而，应当重新认识所有权能的问题。